Smart working e tutela del lavoratore dipendente ai tempi del Coronavirus

La recente fase emergenziale, legata alla diffusione pandemica del Covid-19 (c.d. Coronavirus), ha contribuito a riaccendere l’attenzione sulla tematica relativa all’organizzazione del lavoro e alle regole che la governano. In particolare, molte aziende italiane, già prima che il Governo intervenisse al fine di realizzare un ripensamento della prestazione lavorativa volto a ridurre al minimo i rischi derivanti dal virus, hanno adottato la modalità del lavoro agile, definito anglofonicamente smart working. Occorre brevemente ricordare che il lavoro agile è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico con la Legge n. 81 del 22 maggio 2017, attraverso la quale viene disciplinata una specifica modalità di esecuzione delle mansioni lavorative nell’ambito di contratti già regolati (part-time, contratto a tempo determinato, contratto a tempo indeterminato). L’esecuzione del rapporto di lavoro subordinato in smart working viene stabilita mediante l’accordo tra le parti, anche con forme di organizzazione per fasi, cicli ed obiettivi, senza vincoli di orario o di luogo di lavoro. Tale impianto normativo è stato recentemente modificato dalla c.d. legislazione di emergenza adottata a seguito del verificarsi in Italia dei primi casi di contagio da Coronavirus. Nello specifico, il nostro legislatore, dopo aver individuato nel lavoro agile una “ulteriore misura per contrastare e contenere l’imprevedibile emergenza epidemiologica”, ha previsto in materia due semplificazioni, necessarie per adattare lo smart working alla situazione creatasi in seguito alla diffusione del virus. La prima consiste nell’applicabilità dello strumento di cui trattasi “anche in assenza degli accordi individuali ivi previsti”; la seconda nella possibilità di assolvere gli obblighi di informativa sui rischi generali e specifici connessi a questa particolare modalità lavorativa “in via telematica anche ricorrendo alla documentazione resa disponibile sul sito dell’Inail”. Inoltre, viene previsto che questa disciplina sia applicabile “per la durata dello stato di emergenza”, ossia sino al 31 luglio 2020. Si tratta, quindi, di un lavoro agile semplificato, la cui scelta si pone in linea con l’esigenza di rapidità nell’adozione della misura. A questo punto sorge spontaneo domandarsi se, in un siffatto contesto, al datore di lavoro sono posti dei vincoli nell’esercizio del suo potere circa l’adozione della modalità agile. Un diritto soggettivo, sia pur sottoposto alla condizione che “tale modalità di lavoro sia compatibile con le caratteristiche della prestazione” è previsto dall’art. 39, comma 1, del d.l. n. 18 del 2020 solo per i lavoratori disabili in condizione di gravità o per coloro che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona disabile in condizione di gravità. Per le pubbliche amministrazioni il DPCM 11 marzo 2020 introduce un’indicazione ben precisa: lo svolgimento delle prestazioni in modalità agile deve essere assicurato in via ordinaria e devono essere precisate “le attività indifferibili da rendere in presenza”. Per le attività private di carattere produttivo e professionale, invece, lo stesso DPCM contiene una forte sollecitazione circa l’utilizzo dello smart working, con riferimento alle attività “che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza” senza formulare prescrizioni vincolanti. Conseguentemente, può dedursi che nel caso delle pubbliche amministrazioni il lavoro agile è la modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa, mentre con riferimento al datore di lavoro privato bisognerà far riferimento ad un criterio orientativo circa l’adozione di soluzioni lavorative smart, criterio strettamente correlato al tipo di attività da svolgere ed alla possibilità di poter usufruire di presidi tecnici adeguati. In tale ipotesi rimane in capo al datore di lavoro la decisione se ricorrere o meno al lavoro agile, non sussistendo, al riguardo, un obbligo dello stesso circa l’applicazione della misura nel momento in cui l’organizzazione imprenditoriale difetti dei presupposti tecnici per tale rimedio. Allo stesso tempo il lavoratore non potrà opporre un diniego al datore di lavoro che decide di applicarla. Che cosa succede, invece, nel momento in cui il datore di lavoro, pur in possesso di soluzioni tecnologiche smart, si rifiuti di far svolgere al proprio dipendente l’attività lavorativa da casa oppure chieda allo stesso, senza un’adeguata giustificazione, di tornare in ufficio dopo un primo periodo di lavoro svolto a casa? In questo caso, il lavoratore vanta un vero e proprio diritto soggettivo perfetto allo svolgimento del rapporto lavorativo “in sicurezza” con modalità di lavoro agile. Basti pensare alla circostanza relativa al necessario spostamento casa – ufficio che implichi l’utilizzo di mezzi pubblici (allo stato, uno dei luoghi a maggiore diffusività del virus in questione). Il lavoratore, nel caso in cui non venga tutelato in tal senso, potrebbe lamentare il pregiudizio alla propria salute e chiedere l’assegnazione del lavoro agile oppure il suo ripristino. Infine, il lavoratore, nell’ipotesi di assenza nei locali aziendali di adeguate misure di tutela della salute oppure di impossibilità di raggiungimento della sede aziendale con mezzi sicuri, potrà legittimamente opporre il rifiuto di svolgere la propria attività lavorativa. Detto rifiuto, infatti, se non è contrario al principio di buona fede, può rappresentare un adeguato strumento di autotutela. Si tratterebbe senza dubbio di una reazione del lavoratore proporzionata rispetto ad un inadempimento datoriale grave che viola, oltre all’obbligo di sicurezza generale, anche le numerose prescrizioni legislative che mirano a contenere la diffusione di una patologia altamente contagiosa.